O
contrato faz lei entre as partes. E isso tem crescido de importância,
especialmente na contratação de serviços de tecnologia da informação e
de telecomunicações. Também tem sido comum, no entanto, a infração
contratual, especialmente do que se conhece por “acordo de nível de
serviço” - o famoso “SLA”, a sigla para a expressão em inglês “service
level agreement”. |
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Um
exemplo disso, que atingiu diversas empresas recentemente, foi o apagão
da Telefônica, ocorrido nos dias 2 e 3 de julho em São Paulo. Parou
desde lojas até delegacias de polícia e hospitais, bem como todos os
demais serviços públicos de atendimento a usuários, devido à
dependência das redes de IP (protocolo de internet), já que cada vez
mais está tudo conectado via internet. A pane aconteceu a partir de uma
falha de um dos rotadores da rede MPLS (”multi-protocol label
switching”, ou redes empresariais de longa distância) banda larga da
concessionária. A falha foi técnica, logo, volta-se para a importância
de se ter um bom SLA compensatório, bem como um plano de contingência
que possua redundância - não dependendo, se possível, de apenas um
fornecedor - e regras claras sobre quem paga o prejuízo, e mesmo se há
a necessidade de seguro. E foi o que ocorreu no caso, em que houve o
ajuizamento de ações judiciais contra a Telefonica, bem como esta
também negociou com clientes o pagamento pelo seguro. |
Logo,
uma vez que tanto as área de tecnologia da informação quanto de
telecomunicações estão sujeitas a falhas e incidentes de
indisponibilidade, a primeira questão fundamental é a elaboração
adequada desse tipo de contrato, que requer conhecimentos técnicos e
jurídicos. Isso porque o contrato tem que ser feito como se fosse uma
bula de remédio, ou seja, apresentar eventuais problemas e soluções já
pré-definidas e acordadas entre as partes para cada um dos cenários,
especialmente se tratar da contratação de serviços de internet, e-mail,
hospedagem, VPN (rede virtual privada), telefonia, back-up, segurança
da informação, SAAS (”software as a service” ou software como serviço),
ou de virtualização de servidor, entre outros. |
O
SLA não é uma minuta simples de ser escrita. A parte mais importante é
a que trata dos limites de indisponibilidade e do formato de
compensação e ressarcimento de danos causados se houver sua quebra. O
embasamento legal para cumprimento das obrigações de um SLA envolve a
aplicação do artigo 6º, inciso III e dos artigos 14, 18 e 5, inciso IV,
do Código de Defesa do Consumidor, bem como dos artigos 186, 422, 423 e
927 do Código Civil, com destaque para a questão do risco do próprio
negócio. |
Quando
a ruptura de um SLA envolver um consumidor final do serviço, que é
comum em tecnologia da informação e telecomunicações, pode caber também
uma denúncia ao Ministério Público e aos Procons. Dependendo do
problema causado ao cliente (contratante), o não atendimento ao nível
de serviço estabelecido - como no caso de uma loja ficar fora do ar às
vésperas de uma data importante do varejo e não poder vender -, a
empresa lesada pode ajuizar uma ação de reparação de danos e nulidade
de cláusulas contratuais, visto que muitos contratos possuem cláusulas
padrão (contrato de adesão) pelas quais a prestadora do serviço
(contratada) se isenta de qualquer responsabilidade pelos mesmos. |
Para
tanto, é fundamental que o contratante documente por e-mails trocados
com o prestador de serviço seu pedido de ajuste ou alteração de
cláusula e guarde a resposta negativa do mesmo, que servirá para
demonstrar a categoria de contrato não negociável e afastar o
entendimento da presunção da boa-fé contratual, na qual o contratante
teria concordado com a isenção de responsabilidade do contratado. |
Portanto,
esse tipo de contrato exige uma gestão maior. Ou seja, o contrato é só
o início. É preciso documentar a execução do mesmo com base no padrão
de qualidade e de disponibilidade estabelecidos antecipadamente. Desse
modo, se um serviço ficar indisponível, deve ser feita uma carta de
advertência à parte infratora, formalizando a ocorrência. Deve ser
aberto um chamado, se houver previsão de suporte, bem como documentar a
solução do problema e o tempo de resposta. Sem a gestão adequada, há um
risco muito grande, que não é apenas financeiro, em termos de multas
aplicáveis, mas que envolve a própria gestão de mudança do fornecedor. |
Muitas
empresas prestadoras de serviços de tecnologia da informação e
telecomunicações delegam para o cliente o controle de cumprimento do
contrato. Ou seja, a fatura vai sempre no valor cheio e cabe ao cliente
a verificação de eventuais descontos, reduções ou até penalidades pelo
cumprimento inadequado do contrato. Dependendo do volume, isso dá uma
conta bem diferente no final. |
Em
linhas gerais, há algumas boas práticas essenciais para que se possa,
de fato, contar com minutas de contratos mais blindadas, entre elas: 1)
a previsão sobre situação de contingência; 2) redundância; 3) a questão
do que é melhoria; 4) o que é customização; 5) o que é padrão
(standard); 6) se há ou não direito a upgrade; 7) se há alguma regra de
obsolescência;  se há algum padrão para o desenvolvimento seguro do
software ou aplicativo; 9) se vai depositar os códigos fontes em
terceiro de boa-fé (cláusula de “escrow”); 10) se há alguma regra para
manter o equilíbrio econômico-financeiro ao longo do tempo; 11) a
própria definição do que é qualidade de serviço, que é um item pouco
definido e que gera bastante discussão legal. |
Na
era digital, cada vez mais serão os contratos que irão regular as
relações. Por isso, precisamos de advogados mais estrategistas e mais
técnicos, até porque, em último caso, será a minuta que irá apoiar na
instrução do próprio processo, se necessário. |
Patricia
Peck Pinheiro é advogada especialista em direito digital, sócia
fundadora do escritório Patricia Peck Pinheiro Advogados e autora do
livro “Direito Digital” publicado pela Editora Saraiva |
Este
artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O
jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas
informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência
do uso dessas informações |
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