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Patricia Peck Pinheiro
24/10/2008

http://www.valoronline.com.br/ValorImpresso/MateriaImpresso.aspx?tit=Os%20contratos%20de%20servi%C3%A7os%20de%20tecnologia&dtMateria=24%2010%202008&codMateria=5224719&codCategoria=197

O contrato faz lei entre as partes. E isso tem crescido de importância, especialmente na contratação de serviços de tecnologia da informação e de telecomunicações. Também tem sido comum, no entanto, a infração contratual, especialmente do que se conhece por “acordo de nível de
serviço” - o famoso “SLA”, a sigla para a expressão em inglês “service level agreement”.

Um exemplo disso, que atingiu diversas empresas recentemente, foi o apagão da Telefônica, ocorrido nos dias 2 e 3 de julho em São Paulo. Parou desde lojas até delegacias de polícia e hospitais, bem como todos os demais serviços públicos de atendimento a usuários, devido à
dependência das redes de IP (protocolo de internet), já que cada vez mais está tudo conectado via internet. A pane aconteceu a partir de uma falha de um dos rotadores da rede MPLS (”multi-protocol label switching”, ou redes empresariais de longa distância) banda larga da concessionária. A falha foi técnica, logo, volta-se para a importância de se ter um bom SLA compensatório, bem como um plano de contingência que possua redundância - não dependendo, se possível, de apenas um
fornecedor - e regras claras sobre quem paga o prejuízo, e mesmo se há a necessidade de seguro. E foi o que ocorreu no caso, em que houve o ajuizamento de ações judiciais contra a Telefonica, bem como esta também negociou com clientes o pagamento pelo seguro.

Logo, uma vez que tanto as área de tecnologia da informação quanto de telecomunicações estão sujeitas a falhas e incidentes de indisponibilidade, a primeira questão fundamental é a elaboração
adequada desse tipo de contrato, que requer conhecimentos técnicos e jurídicos. Isso porque o contrato tem que ser feito como se fosse uma bula de remédio, ou seja, apresentar eventuais problemas e soluções já pré-definidas e acordadas entre as partes para cada um dos cenários,
especialmente se tratar da contratação de serviços de internet, e-mail, hospedagem, VPN (rede virtual privada), telefonia, back-up, segurança da informação, SAAS (”software as a service” ou software como serviço), ou de virtualização de servidor, entre outros.

O SLA não é uma minuta simples de ser escrita. A parte mais importante é a que trata dos limites de indisponibilidade e do formato de compensação e ressarcimento de danos causados se houver sua quebra. O embasamento legal para cumprimento das obrigações de um SLA envolve a aplicação do artigo 6º, inciso III e dos artigos 14, 18 e 5, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, bem como dos artigos 186, 422, 423 e 927 do Código Civil, com destaque para a questão do risco do próprio negócio.

Quando a ruptura de um SLA envolver um consumidor final do serviço, que é comum em tecnologia da informação e telecomunicações, pode caber também uma denúncia ao Ministério Público e aos Procons. Dependendo do problema causado ao cliente (contratante), o não atendimento ao nível de serviço estabelecido - como no caso de uma loja ficar fora do ar às vésperas de uma data importante do varejo e não poder vender -, a empresa lesada pode ajuizar uma ação de reparação de danos e nulidade de cláusulas contratuais, visto que muitos contratos possuem cláusulas
padrão (contrato de adesão) pelas quais a prestadora do serviço (contratada) se isenta de qualquer responsabilidade pelos mesmos.

Para tanto, é fundamental que o contratante documente por e-mails trocados com o prestador de serviço seu pedido de ajuste ou alteração de cláusula e guarde a resposta negativa do mesmo, que servirá para demonstrar a categoria de contrato não negociável e afastar o entendimento da presunção da boa-fé contratual, na qual o contratante teria concordado com a isenção de responsabilidade do contratado.

Portanto, esse tipo de contrato exige uma gestão maior. Ou seja, o contrato é só o início. É preciso documentar a execução do mesmo com base no padrão de qualidade e de disponibilidade estabelecidos antecipadamente. Desse modo, se um serviço ficar indisponível, deve ser feita uma carta de advertência à parte infratora, formalizando a ocorrência. Deve ser
aberto um chamado, se houver previsão de suporte, bem como documentar a solução do problema e o tempo de resposta. Sem a gestão adequada, há um risco muito grande, que não é apenas financeiro, em termos de multas aplicáveis, mas que envolve a própria gestão de mudança do fornecedor.
Muitas empresas prestadoras de serviços de tecnologia da informação e telecomunicações delegam para o cliente o controle de cumprimento do contrato. Ou seja, a fatura vai sempre no valor cheio e cabe ao cliente a verificação de eventuais descontos, reduções ou até penalidades pelo
cumprimento inadequado do contrato. Dependendo do volume, isso dá uma conta bem diferente no final.

Em linhas gerais, há algumas boas práticas essenciais para que se possa, de fato, contar com minutas de contratos mais blindadas, entre elas:
1) a previsão sobre situação de contingência;
2) redundância;
3) a questão do que é melhoria;
4) o que é customização;
5) o que é padrão(standard);
6) se há ou não direito a upgrade;
7) se há alguma regra de obsolescência;
se há algum padrão para o desenvolvimento seguro do software ou aplicativo;
9) se vai depositar os códigos fontes em terceiro de boa-fé (cláusula de “escrow”);
10) se há alguma regra para manter o equilíbrio econômico-financeiro ao longo do tempo;
11) a própria definição do que é qualidade de serviço, que é um item pouco definido e que gera bastante discussão legal.

Na era digital, cada vez mais serão os contratos que irão regular as relações. Por isso, precisamos de advogados mais estrategistas e mais técnicos, até porque, em último caso, será a minuta que irá apoiar na instrução do próprio processo, se necessário.

Patricia Peck Pinheiro é advogada especialista em direito digital, sócia
fundadora do escritório Patricia Peck Pinheiro Advogados e autora do
livro “Direito Digital” publicado pela Editora Saraiva

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O
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